※一○二年刑議字第五號提案
刑九庭提議：
被告甲於原審有選任辯護人乙，原審判決書正本僅送達於甲及檢察官，檢察官未提起上訴，甲上訴逾期後，原審將案件移送檢察官執行時，甲始提起上訴，並主張判決書未送達於乙，原審乃補送判決書於乙，乙即於收受判決書十日內依刑事訴訟法第三百四十六條規定以甲名義，為甲利益提起上訴，其上訴是否合法？

甲說：上訴合法。
一、民國二十四年一月一日刑事訴訟法第二○六條第一項僅規定：「裁判應製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人或其他受裁判之人」。因此本院三十年上字第二七○二號判例認為：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。惟查舊刑事訴訟法第二○六條第一項已於五十六年一月二十八日在新刑事訴訟法第二百二十七條第一項修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，該條規定裁判書應送達於辯護人，係屬強制規定。而同法第三百四十六條既規定：「原審之辯護人，得為被告之利益而上訴」。則被告之上訴期間，自應就被告及辯護人分別收受判決之日，計算其上訴期間。原判例意旨所謂：「法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如為被告之利益提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。已因法律之修正而妨礙被告之辯護倚賴權及辯護人之上訴權，自有不合時宜之處，宜加以修正或不再援用。

二、刑事訴訟法第二百二十七條第一項既規定：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，則當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人均為「應受送達人」，依同法第三百四十九條前段規定：「上訴期間為十日，自送達判決後起算」，解釋上應以「應受送達人」各別收受判決時分別起算其上訴期間，否則辯護人之上訴權，將被剝奪。為維護辯護人之上訴權能正當行使，其上訴期間之計算，自應以辯護人收受判決之日起算。因此，被告及辯護人應分別以其各自收受判決之日個別計算上訴期間。從而，辯護人收受判決日期在被告收受之後，甚或遲未收受，縱被告之上訴期間已逾期，仍不影響於辯護人之上訴權。本件選任辯護人乙既於收受判決正本後十日內提起上訴，自屬合法。

三、刑事被告在訴訟上有倚賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義（八十七年度台上字第六四四號、一○一年度台上字第二二五七號）。本件甲既已選任乙為辯護人，原審自應依規定送達判決正本於乙，俾其得以行使其上訴權，原審漏未送達判決正本於乙，自非合法。參見修正立法理由之說明：「辯護人得為被告利益上訴，故裁判書應送達於辯護人，不給判決書根據什麼上訴」等語（見立法院公報第三十八會期第十一期第六十六至六十九頁，附件一）益見明瞭。原審嗣後補送判決正本於乙，乙既於十日內為甲之利益提起上訴，自屬合法有效。

四、辯護人之上訴權，係基於辯護人之固有職權而來。其為被告之利益提起上訴，毋庸被告之特別授權而得獨立行使，僅在與被告明示之意思相反時，失其效力而已。且辯護人之上訴權，兼具公法及私法性質，與民事之代理權，純屬私法性質，仍有本質上之差異，外國學者，甚至有將辯護人視為司法機關之一環。若被告之上訴權已喪失，辯護人仍得為被告利益，以自己（辯護人）名義提起上訴。（參見附件一，何賴傑教授著「被告不到庭之第二審審理程序」文中壹-原審辯護人之獨立上訴權，台灣本土法學十一期）。雖司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人為被告利益提起上訴，其上訴應以被告名義行之。」已有定論。但無論辯護人之上訴權之性質為何？辯護人之上訴，究應以被告名義行之或以自己名義行之，均不影響於：(一)裁判書應送達於辯護人，(二)裁判書應自辯護人收受判決之日起計算辯護人之上訴期間，及(三)原審之辯護人得為被告之利益而上訴之權利。本件原審之選任辯護人乙既於收受判決後十日內，以甲名義，為甲利益提起上訴，自屬合法。

乙說：上訴不合法。
一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴（參見附件二，林永謀著刑事訴訟法釋論下冊）。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合法。

二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。

三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期間之立法意旨。

以上二說，以何說為當？請公決。
決議：採乙說，文字修正如下：
乙說：上訴不合法。

一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合法。

二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正前）刑事訴訟法第二百零六條第一項所規定，而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。

三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期間之立法意旨。

§349
上訴期間為十日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力。

§314
Ⅰ.判決得為上訴者，其上訴期間及提出上訴狀之法院，應於宣示時一併告知，並應記載於送達被告之判決正本。
Ⅱ.前項判決正本，並應送達於告訴人及告發人，告訴人於上訴期間內，得向檢察官陳述意見。

§226
Ⅰ.裁判應制作裁判書者，應於裁判宣示後，當日將原本交付書記官。但於辯論終結之期日宣示判決者，應於五日內交付之。
Ⅱ.書記官應於裁判原本記明接受之年、月、日並簽名。

§227
Ⅰ.判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人。
Ⅱ.前項送達，自接受裁判原本之日起，至遲不得逾七日。